L’identificazione del rispetto della legalità e delle garanzie dello Stato di diritto con l’indipendenza della Magistratura è unanime e universalmente condivisa. Esaminando le procedure di applicazione delle norme ai casi concreti, Alessandro Catelani, già professore ordinario di Istituzioni di diritto pubblico, evidenzia come l’esattezza della sentenza rispecchi la correttezza di un’operazione intellettuale interpretativa, necessariamente soggettiva, che di per sé è svincolata da ogni problema di indipendenza. «Attualmente l’equilibrio dei poteri viene dunque considerato come assoluta prevalenza del potere giudiziario nei confronti dell’Esecutivo, e di fatto, anche nei confronti del potere legislativo, che potrebbe essere interpretato a piacimento dall’autorità giudiziaria, sulla base della sua indipendenza, che renderebbe legittima qualunque interpretazione, anche in grado di svuotarne di qualunque contenuto i precetti giuridici».

L’indipendenza della Magistratura viene considerata la massima garanzia dello Stato di diritto. La legalità sarebbe garantita in quanto la Magistratura è indipendente. E la tutela dei diritti fondamentali sarebbe fondata su tali basi[1].

Il giudizio della Magistratura, in quanto indipendente, garantirebbe nella sua assolutezza il rispetto della legalità. Nel precedente regime la Magistratura, in quanto dipendente dal Governo, sarebbe stata politicizzata e quindi faziosa. Nel nostro attuale ordinamento giuridico il Consiglio superiore, in quanto indipendente dal Governo, garantirebbe l’assoluta obiettività e imparzialità di giudizio, e con ciò stesso, in assoluto, il rispetto dello Stato di diritto. Questa concezione è stata fatta propria dall’opinione pubblica e dalla classe politica e, prima ancora, da tutta la dottrina.

Il nostro ordinamento sarebbe quello che, a differenza di altri, garantirebbe, al massimo livello, l’obiettività e l’imparzialità di giudizio. È affermazione costante, fatta propria dai giuristi più autorevoli, che la Magistratura non fa politica, con la conseguenza, implicita in questa affermazione, che ogni sua pronuncia sia obiettiva e attendibile. L’identificazione del rispetto della legalità e delle garanzie dello Stato di diritto con l’indipendenza della Magistratura è dunque unanime e universalmente condivisa.

Soggettività dell’interpretazione giuridica

L’indipendenza della Magistratura è indubbiamente un valore assoluto. Tuttavia, va completata affermando che essa, pur essendo indispensabile, non risolve i problemi dell’attendibilità della pronuncia giudiziaria: se il magistrato fosse, in ipotesi, un fazioso o un corrotto, o più semplicemente un incapace, la legge verrebbe violata, anche se è indipendente. Non è che ogni sentenza debba essere considerata attendibile solo perché chi la pronuncia è indipendente.

Identificare la correttezza delle decisioni in quanto considerata obiettiva e imparziale, unicamente sulla base dell’indipendenza, appare quindi fuori luogo: si può essere indipendenti e non essere obiettivi, si può essere subordinati ed essere ugualmente obiettivi. L’esattezza della sentenza rispecchia la correttezza di un’operazione intellettuale interpretativa, che di per sé è svincolata da ogni problema di indipendenza. Anche il giudice indipendente può non applicare correttamente la legge e violare il principio di legalità. La posizione dell’organo giudicante è una realtà esteriore che, anche se rilevante, può essere priva di significato, perché l’obiettività e l’imparzialità sono doti interiori, che non tutti hanno, anche se eventualmente sono indipendenti.

Ogni norma giuridica è necessariamente una schematizzazione della realtà, che dev’essere adeguata alla situazione sostanziale; e alle possibilità date dallo schema normativo possono corrispondere molteplici decisioni esatte.

All’interprete spetta scegliere, tra i vari significati possibili della norma, quello più aderente alle esigenze della società, così come può anche eluderne i precetti, violando i princìpi dello Stato di diritto. Scrive al riguardo il Kelsen:

In tutti questi casi di indeterminatezza si presentano parecchie possibilità di esecuzione […]. In conseguenza l’interpretazione della legge non deve condurre necessariamente a un’unica decisione come la sola esatta, bensì, possibilmente, a varie decisioni che hanno tutte il medesimo valore, anche se soltanto una tra esse, nell’atto della sentenza, diventa diritto positivo. La teoria comune dell’interpretazione vuol far credere che la legge applicata al caso concreto possa fornire sempre e soltanto l’unica decisione esatta, e che l’esattezza della decisione dal punto di vista del diritto positivo sia fondata sulla legge stessa[2].

Per adeguare la fattispecie astratta a quella concreta, la prima fase dell’interpretazione giuridica è quella che attiene all’accertamento della ricorrenza delle norme in una certa fattispecie concreta, e all’impostazione dello stesso problema normativo. Essa è seguita dal procedimento di determinazione dei rapporti tra le norme che compongono la fattispecie astratta, e che porta a definire, o a ridimensionare, i contenuti di ciascuna di esse. Il fatto assume nella sua mutevolezza contenuti sempre diversi, ed esige che la corrispondente fattispecie astratta, composta da più norme, si atteggi secondo prescrizioni che ne specifichino la portata.

L’applicazione della norma al caso concreto avviene secondo criteri etici, di opportunità e convenienza, o di equità, e che quindi non sono schematizzabili secondo formule precostituite, ma che hanno una portata sociologica che condiziona integralmente l’attività interpretativa. All’interprete che definisce la fattispecie astratta spetta il compito di scegliere, tra i vari significati possibili della norma, quello più aderente alle esigenze della società, e ai valori morali che sono a essa connaturati. Tutto dipende da chi applica la legge, all’interno del processo di produzione normativa, nel quale esso si traduce.

Il diritto, come disciplina normativa viene applicato nella struttura della società dagli organi competenti conformemente a criteri pregiuridici, i quali condizionano integralmente la sua effettiva efficacia. Ed è questa aderenza, più o meno valida, a criteri pregiuridici che condiziona integralmente, al di là della formula letterale della legge, la sua effettiva vigenza.

Sia nell’accertare una situazione di fatto nella sua materialità, sia compiendo un giudizio di valore, sia nella determinazione dei rapporti tra le norme, che è decisiva per la ricostruzione della fattispecie astratta, l’interprete apporta un contributo estremamente soggettivo all’operazione ermeneutica. Il diritto è di per sé una realtà oggettiva, ma che per essere vivo e operante nella società richiede un’interpretazione la quale è necessariamente soggettiva, che solo l’uomo, quale interprete, può compiere. L’apporto del singolo all’interpretazione giuridica è necessariamente e inevitabilmente individuale, perché le norme pregiuridiche che vengono applicate possono essere interpretate nella maniera più varia.

Chiunque sia a contatto con il mondo giudiziario e con l’attività processuale, sa benissimo che la decisione di una controversia, in un senso o nell’altro, dipende integralmente, assai spesso, dalla composizione dell’organo giudicante. Le questioni di competenza, che a un estraneo possono sembrare espressione di un formalismo privo di significato, hanno invece grandissima importanza, perché, individuando il giudice competente, condizionano, a seconda di come sono risolte, l’esito processuale. In ogni caso, il condizionamento dell’attività interpretativa, da parte della personalità di chi la compie, appare assolutamente decisivo.

Possibilità di violazione della legge da parte dell’interprete

Queste brevi considerazioni, che sintetizzano alcuni aspetti dell’operazione ermeneutica, sono tuttavia sufficienti per comprendere quanto l’interpretazione giurisprudenziale, essendo soggettiva, si presti ad abusi, e possa anche non rispecchiare con correttezza la norma giuridica. Nella soggettività interpretativa è la fonte di ogni possibile abuso.

Quando si respingono le critiche all’operato della Magistratura sulla base della sua indipendenza, di fatto si identifica l’attendibilità della decisione con l’assolutezza dei suoi poteri. Ma i poteri dei giudici non sono assoluti, perché hanno il compito di applicare la legge; e il fatto che il giudice possa di fatto disattenderla attraverso decisioni errate non è una giustificazione per il suo operato: l’indipendenza non è una giustificazione per la Magistratura quando disattenda la legge. Il richiamo all’indipendenza della Magistratura si pone allora in contrasto con i fondamenti stessi dello Stato di diritto, che è basato sul rispetto della legalità. Il fatto che il giudice sia indipendente non lo autorizza ad emettere – in ipotesi – qualunque decisione, anche la più arbitraria.

L’indipendenza della Magistratura è diventata, per molti, una presunzione assoluta di attendibilità e di giustizia; il che è impensabile che accada.

A livello di opinione pubblica e di dibattito politico si tende a identificare l’indipendenza della Magistratura con l’attendibilità delle sue decisioni; ma una tale conclusione è inammissibile.

L’alterazione dell’equilibrio dei poteri

Dal dopoguerra a oggi, partendo dal presupposto che il giudizio dell’autorità giudiziaria sempre garantisca il rispetto della legalità, sulla base di questa impostazione da tutti accolta, si è avuta la tendenza ad alterare, a favore dell’autorità giudiziaria, quell’equilibrio dei poteri che viene universalmente considerato alla base dello Stato di diritto.

La possibilità di decisioni illegittime pienamente sussiste, nonostante l’asserita indipendenza della Magistratura, e pertanto, qualora le si consideri valide qualunque sia il loro contenuto, anche se, in ipotesi, in violazione della legge, si considera la Magistratura titolare di poteri assoluti, al di sopra della legge stessa, disconoscendo il principio di legalità, sul quale si basa lo Stato di diritto. La Magistratura è indipendente dal Governo, ma non dalla legge, che essa ha il compito di applicare, e se la viola il suo comportamento è illegale. Si afferma che le sentenze sono in ogni caso vincolanti e devono essere sempre osservate. Ma proprio per questo motivo esse non possono imporre un comportamento contrario alla legge, che hanno il compito di applicare. Ogni diversa considerazione fa rivivere lo Stato assoluto.

Attualmente l’equilibrio dei poteri viene dunque considerato come assoluta prevalenza del potere giudiziario nei confronti dell’Esecutivo, e di fatto, anche nei confronti del potere legislativo, che potrebbe essere interpretato a piacimento dall’autorità giudiziaria, sulla base della sua indipendenza, che renderebbe legittima qualunque interpretazione, anche in grado di svuotarne di qualunque contenuto i precetti giuridici.

Sulla base dell’assunto che tutte le decisioni della Magistratura siano infallibili, in quanto indipendenti, si sono estesi questi poteri fino a colpire tutta la classe politica – con il temperamento dello status di parlamentare – e anche il Governo, che è il fulcro del potere politico; a eccezione del Capo dello Stato, che però nel nostro ordinamento non è dotato del potere esecutivo. Si è in tal modo pervenuti a configurare un potere assoluto, che è in grado di pregiudicare irrimediabilmente quell’equilibrio dei poteri sul quale si basa la vita democratica.

Vi è una grande lacuna, una vasta zona d’ombra nella trattazione della problematica della separazione e dell’equilibrio dei poteri. Nell’esame di questa tematica, con considerazioni spesso anche assai erudite, e con raffinate considerazioni filosofiche, non si prendono però di consueto in considerazione i rapporti tra potere giudiziario e potere esecutivo, e anche legislativo, perché la dottrina si è ormai arroccata sul dogma dell’indipendenza della Magistratura, diventato ormai un intangibile luogo comune. Secondo l’opinione corrente, il problema non esisterebbe, perché la Magistratura dev’essere indipendente, e questo sarebbe il massimo requisito richiesto per il rispetto della legalità. Nessun potere dello Stato potrebbe sfuggire alla sua ingerenza, sulla base di questa garanzia fondamentale.

Per garantire l’indipendenza della Magistratura si contesta qualunque limitazione che provenga dall’esterno; ma ciò non tiene conto del fatto che anche la funzione giurisdizionale, nella sua soggettività, si presta ad abusi, e non è un atto meccanico che conduca in ogni caso a risultati sicuri. In uno Stato di diritto, per il suo funzionamento, dev’essere garantito l’equilibrio dei poteri, e non l’assolutezza di uno di questi.

Il Consiglio superiore della Magistratura

Nel nostro ordinamento, per garantire il corretto funzionamento degli organi giudicanti, è stato istituito il Consiglio superiore della Magistratura, con funzioni rappresentative degli stessi magistrati. Spetta quindi agli stessi magistrati, democraticamente rappresentati in tale organo, garantire la propria indipendenza nei confronti di ogni interferenza esterna.

Per rendere i magistrati del tutto indipendenti dal potere politico, allo scopo di evitare gli abusi che si erano verificati nel passato regime, ritennero i padri della Costituente di trasferire gli identici poteri spettanti al Governo a un diverso centro di potere, costituto dagli stessi magistrati, rappresentati democraticamente in un organo collegiale, quale è il Consiglio superiore della Magistratura. A tale organo sarebbe spettato il compito di garantire l’obiettività e l’imparzialità del giudizio.

L’istituzione del Consiglio superiore della Magistratura viene universalmente considerata la maggiore garanzia dello Stato di diritto: il magistrato non sarebbe subordinato al potere politico, come accade quando dipenda dal Governo, ma sarebbe obiettivo e imparziale proprio per questo motivo. L’esaltazione dell’indipendenza della Magistratura in tal modo intesa è diventata incondizionata, in quanto la si è contrapposta alla subordinazione al potere politico che aveva contrassegnato il precedente regime.

L’indipendenza della Magistratura dev’essere intesa come assenza di un potere sovraordinato, che condizioni la carriera dei magistrati e l’assegnazione delle sedi, così da rendere il giudizio indipendente da condizionamenti esterni, che ne pregiudichino l’obiettività per interessi personali dell’organo giudicante. Ma questo obiettivo non è stato realizzato, e ci si è limitati a trasferire gli identici poteri sovraordinati che spettavano al Governo a un altro organo collegiale, eletto dai magistrati, quale è il Consiglio superiore della Magistratura.

In tal modo si è resa la Magistratura indipendente come centro di potere, ma non nell’esercizio della funzione giudicante, quale è svolta dai singoli magistrati, che da tale centro di potere dipendono. E tale situazione non verrà modificata dalla separazione delle carriere, che si sta cercando di realizzare.

Il Consiglio superiore dovrebbe garantire l’obiettività di giudizio, in quanto svincolato dal potere politico. Ma una simile affermazione, alla quale si fa comunemente riferimento, non tiene conto del fatto che la stessa obiettività di giudizio può essere interpretata in mille modi, e non è un dato incontrovertibile, come si cerca di far credere. L’obiettività rispecchia scelte discrezionali, anche se ha a oggetto una discrezionalità diversa da quella amministrativa: non si tratta di giudicare, sulla base di valutazioni pregiuridiche, l’opportunità e la convenienza per raggiungere certi fini di pubblica utilità, bensì di valutare, sulla base di dati pregiuridici, l’applicazione della fattispecie astratta a quella concreta. Si tratta, quindi, di una discrezionalità che è connaturata alle funzioni di qualunque organo giudicante: è un dato estremamente soggettivo, che può essere variamente interpretato.

Il Consiglio superiore dovrebbe garantire l’obiettività del giudizio, ma l’obiettività del giudizio non esclude minimamente la soggettività interpretativa che è connaturata alla funzione giudicante.

Il giudizio sull’obiettività dell’operazione interpretativa, che è affidata al Consiglio superiore, si identifica con la soggettività di quest’ultima.

 

La dipendenza dal Governo nel passato regime e in quello attuale

L’indipendenza della Magistratura ha avuto origine nell’antico Stato assoluto, nel quale gli organi giudicanti, per essere obiettivi e imparziali, dovevano essere svincolati dai poteri assoluti del Sovrano, così da assicurare il rispetto della legalità, anche in contrasto con i voleri del Principe. Si è riproposta questa situazione durante il passato regime che, essendo totalitario, condizionava l’operato dei magistrati che dipendevano dal Governo. Ma attualmente la situazione è radicalmente diversa, e di questa diversità non hanno tenuto conto i padri della Costituente. La situazione è del tutto cambiata: il Governo è espressione di democrazia, mentre il Consiglio superiore della Magistratura non lo è, per cui gli organi giudicanti appaiono condizionati da un potere che ne è del tutto svincolato. Si è dunque sostituita a un’autorità sovraordinata, che attualmente è espressione della volontà popolare, un’altra autorità, con identici poteri, che da tale volontà è del tutto svincolata. Il Consiglio superiore della Magistratura è governato da quelle correnti della Magistratura che riescono ad avere la maggioranza al suo interno, ciascuna delle quali è dotata di un ben preciso indirizzo politico; per cui è l’indirizzo interpretativo che esse esprimono a condizionare, se pure in maniera indiretta, l’operato dei singoli magistrati.

Anche sotto altri aspetti, un centro di potere composto esclusivamente da magistrati, e sovraordinati nei confronti di questi ultimi, è un rimedio estremamente fragile per la difesa della democrazia. Anche nei confronti di qualunque futuro e ipotetico regime totalitario, il Consiglio superiore non appare un rimedio adatto allo scopo. È sufficiente che si formi al suo interno – come spesso accade quando vi è una fazione politica particolarmente forte che vuole prendere il potere – un’opinione favorevole al nuovo regime, perché il Consiglio, in cui si formi una maggioranza che a quel regime sia favorevole, possa diventarne lo strumento, senza che quest’ultimo lo debba sopprimere.

Anche all’epoca del passato regime, qualora vi fosse stato un organo analogo a quello attuale, nell’ipotesi – non certo impossibile a verificarsi – che si formasse al suo interno una maggioranza favorevole al nuovo Governo, quell’organo collegiale rappresentativo dei magistrati non sarebbe stato in grado di garantire quell’indipendenza dall’Esecutivo, alla quale era preordinato.

 

Inadeguatezza dei rimedi della responsabilità disciplinare e civile dei magistrati per evitare abusi dell’autorità giudiziaria

La soggettività interpretativa non trova alcun limite in condizionamenti esterni ai poteri degli organi giudicanti.

Per l’operato dei magistrati non può esservi che una responsabilità disciplinare, che è affidata all’organo esponenziale della categoria che ha il compito di garantirne l’indipendenza, e cioè allo stesso Consiglio superiore della Magistratura. Tale potere ha però natura amministrativa e non giurisdizionale, analogamente a quanto accade per i poteri degli Ordini e dei Collegi professionali nei confronti dei professionisti.

L’efficacia di questo rimedio è dunque necessariamente relativa: un controllo effettuato dalla stessa autorità, alla quale appartiene l’organo che ha emesso l’atto, è privo di quella terzietà che è indispensabile per garantirne l’obiettività e l’imparzialità di giudizio.

Analoghi problemi presenta l’efficacia di una responsabilità civile, che venga fatta valere nei confronti dei magistrati. Si tratta di una richiesta di risarcimento sulla quale è chiamata a decidere la stessa categoria di persone alla quale il soggetto appartiene, e che, come tale, istituzionalmente, non può dare alcuna garanzia di obiettività.

L’unico rimedio veramente efficace sarebbe impedire le interferenze del potere giudiziario sull’Esecutivo. È il Governo che è il fulcro del potere politico; se venisse protetto dalle interferenze della Magistratura, il problema dell’equilibrio dei poteri sarebbe risolto.

Non si è giunti a questa soluzione perché si è sinora affrontata la tematica dell’equilibrio dei poteri senza prendere in considerazione la portata della funzione giurisdizionale e, analogamente, la struttura verticistica dell’apparato giudiziario; così da mantenere in vita la “fictio juris” dell’indipendenza della Magistratura. Ogni riferimento a questi aspetti non dev’essere arbitrariamente evitato.

 

[1] A. Catelani, Il concetto di diritto, Cacucci, Bari 2024; Id., Il diritto e lo Stato, Generis Publishing, Chisinau 2022; Id., La Giustizia e il diritto, Cacucci, Bari 2021; Id., Problemi giuridici della società contemporanea, Aracne, Roma 2017; Id., Lo Stato di diritto nel mondo moderno, Edizioni accademiche italiane, Saarbrücken 2013; Id., Il diritto come struttura e come forma, Rubbettino, Soveria Mannelli 2013; C. Pinelli, “L’influenza del principio di separazione dei poteri nella democrazia contemporanea”, Osservatorio AIC, n. 2 (2024); Aa.Vv., “La separazione dei poteri”, Riv. trim. di dir. pubbl., n. 3 (2023); M. Luciani, “Paolo Grossi e le due legalità”, Lo Stato, I (2023), p. 343; G. Ferri, “Il passaggio dei magistrati alla politica dopo la legge n. 71 del 2022: una data senza ritorno”, Lo Stato, I (2023), p. 87; S. Cassese, Le strutture del potere, Laterza, Roma-Bari 2023; G. Silvestri, Separazione dei poteri e indirizzo politico, in Potere e Costituzione, Lefebvre Giuffrè, Milano 2023, vol. V, p. 1148; G. Azzariti, “La separazione della carriera dei magistrati”, Osservatorio AIC, n. 2 (2022); M. Barberis, “Tre separazioni dei poteri: vecchia, nuova e nuovissima”, Lo Stato, n. 2 (2022), p. 11; E. Diciotti, Le attività creative dei giudici, Mucchi, Modena 2022; G. Serges, “Un ragionevole punto di partenza per recuperare il ruolo costituzionale del CSM”, Pol. del dir., (2021), p. 691; A. Acocella, Materiali per una cultura della legalità, Giappichelli, Torino 2020; S. Benvenuti, “Brevi note sull’affare CSM: vecchi problemi ma nuove soluzioni?”, Osservatorio AIC, n. 1 (2020); Aa.Vv., I quaderni della legalità, Cacucci, Bari 2019; P. Chiassoni, “Tre problemi di teoria del bilanciamento”, Lo Stato, n. 2 (2018), p. 11; S. Bartole, Il potere giudiziario, Il Mulino, Bologna 2008; Lo Stato di diritto, a cura di P. Costa e D. Zolo, Feltrinelli, Milano 2002; P. Borgna e M. Cassano, Il giudice e il principe. Magistratura e potere politico in Italia e in Europa, Dozelli, Roma 1997; L‘equilibrio tra i poteri nei moderni ordinamenti costituzionali, a cura di L. Luatti, Giappichelli, Torino 1994; G. Silvestri, La separazione dei poteri, Giuffrè, Milano 1979, vol. I; 1984, vol. II; F. Bassi, Il principio della separazione dei poteri: evoluzione problematica, Giuffrè, Milano 1965; N. Bobbio, Teoria della norma giuridica, Giappichelli, Torino 1958.

[2] H. Kelsen, Lineamenti di dottrina pura del diritto, Einaudi, Torino 1970, p. 117.