Alessandro Catelani, già professore ordinario di Istituzioni di diritto pubblico, evidenzia che le norme giuridiche si differenziano dalle altre per caratteristiche proprie: provenire da persone e organi che rappresentano la collettività e ne esprimono la volontà; obbligare al proprio rispetto tutti i consociati; costituire un imperativo categorico in quanto incondizionato, dovendo essere seguito a prescindere dagli obiettivi che il singolo mira a raggiungere. È la compresenza di queste caratteristiche a dare carattere giuridico alle norme. Tra le norme non giuridiche una collocazione a parte da tutte le altre hanno le norme morali, che non sono opera umana in quanto rispecchiano una realtà trascendente portatrice di valori assoluti. «La distinzione tra i vari tipi di norme non è una scolastica elencazione, priva di significato costruttivo; ma è l’elemento cardine che consente di comprendere l’essenza del fenomeno giuridico».

La realtà normativa è connaturata al fenomeno giuridico: l’esistenza di una società implica che una volontà umana, espressione della collettività, regoli i rapporti tra gli uomini che ne fanno parte. Una società non può esistere se i consociati, attraverso la volontà collettiva, non regolano i rapporti intersoggettivi che tra di essi intercorrono. Il diritto è indispensabile in quanto vi devono essere dei comandi che promanano dagli organi esponenziali della collettività e che regolano l’agire dei consociati nei loro reciproci rapporti. Una società nella quale non vi sia alcuna regola di comportamento, e ognuno faccia quello che vuole, non è una società.

Ogni società, per il solo fatto che esiste, per quanto rudimentale e primitiva, presenta un complesso di norme che regolano il comportamento dei consociati, e a queste si attribuisce la qualifica di diritto positivo. Una società non può esservi se non esiste un potere che la ordini; e tale potere, se non è quello normativo della legge, si identifica con la violenza e la sopraffazione.

Il diritto si traduce in una manifestazione di volontà. Il diritto è una manifestazione di volontà perché contiene un imperativo, e quindi un enunciato linguistico che ha questo particolare contenuto.

L’asserita indeterminatezza del fenomeno normativo

La società è apparsa ovunque condizionata da un numero indefinito di comandi che si sovrappongono e si contrappongono fra di loro, lasciando dubbioso e perplesso l’interprete. Scriveva il Croce:

È legge, che si suol chiamare giuridica, che non bisogni falsificare la pubblica moneta: chi la falsifica, corre il rischio di buscarsi anni di reclusione. È legge, che si suol chiamare sociale, che bisogni rispondere al saluto col saluto: chi non risponde, corre il rischio di essere giudicato come uomo malamente educato ed escluso dai circolo della gente per bene. C’è differenza essenziale tra le due sorti di leggi?¹

Noi che non siamo giuristi ma filosofi, ai quali perciò è vietato formare e adoperare distinzioni pratiche empiriche, dobbiamo concepire come leggi, e tutte agguagliare nell’unica categoria della legge, così la Magna Charta inglese, come lo statuto della “Mafia” siciliana o della “Camorra” napoletana; così la Regola Monachorum di san Benedetto, come quella della “Brigata spendereccia”, che Folgore da San Gemignano e Cene della Chitarra cantarono nei sonetti e che Dante ricorda²

E secondo Norberto Bobbio,

Se ci stacchiamo un momento dall’uomo singolo e consideriamo la società, anzi la società degli uomini, cessiamo dal riferirci alla vita dell’individuo, e contempliamo quella complessa, tumultuosa e mai spenta della società umana, che è la Storia, il fenomeno della normatività ci appare in modo non meno impressionante ed è ancor più meritevole della nostra attenzione. La Storia può essere immaginata come un’immensa fiumana arginata: gli argini sono le regole di condotta, religiose, morali, giuridiche, sociali, che hanno contenuto le correnti delle passioni, degli interessi, degli istinti, entro certi limiti, e che hanno permesso il formarsi di quelle società stabili, con le loro situazioni e i loro ordinamenti, che chiamiamo “civiltà”³.

Provenienza della norma giuridica e natura collettiva del comando

Comunemente, anche gli studiosi più qualificati pongono tutte le norme sullo stesso piano, quando in realtà le norme giuridiche si differenziano dalle altre per caratteristiche proprie.

La norma, per essere giuridica, deve provenire da una società che, in quanto tale, sia organizzata così da costituire un ordinamento giuridico. Ciò accade quando la persona che la emetta abbia carattere rappresentativo della collettività. Le persone che rappresentano la collettività ne esprimono la volontà; volontà che è per ciò stesso non è quella dell’organo come persona, ma della collettività rappresentata, dell’organizzazione della quale quella persona è parte integrante, appunto come parte di un tutto.

La norma giuridica non è una volontà individuale; è una volontà collettiva, è quella della società alla quale il soggetto appartiene.

Il fatto di provenire dagli organi rappresentativi della società, dell’ordinamento giuridico, non è una mera accidentalità, come a prima vista potrebbe sembrare, perché è tale provenienza che implica un vincolo generalizzato nei confronti di tutti i consociati. La norma, per essere giuridica, dev’essere in grado di vincolare tutti gli appartenenti alla collettività; il che non può avvenire che quando provenga dallo stesso ordinamento giuridico. Naturalmente la norma può limitare, a seconda degli intenti del legislatore, e quindi dei suoi contenuti, la sua efficacia a settori circoscritti dei rapporti intersoggettivi; ma la capacità di vincolare tutti i consociati le è connaturata.

Non rileva la circostanza per cui certi organi hanno carattere rappresentativo della comunità, dell’ordinamento giuridico, perché questo è un dato pregiuridico. Spesso si fa riferimento a un rapporto di forza che esclude la volontà popolare; in realtà, non si tratta necessariamente di un rapporto di forza, che, anche se sussiste, ha carattere puramente accidentale. Quello che rileva è la rappresentanza dell’organo che agisce, emettendo la norma, nei confronti della società di cui fa parte. Negli Stati moderni, tali organi hanno la legittimazione della volontà popolare. In passato lo Stato era, si direbbe, più rudimentale, e le monarchie apparivano assolute per diritto divino. In epoca recente gli Stati assoluti sono ancora numerosissimi, ma questo non incide circa la giuridicità delle norme che emettono.

La generalità e l’astrattezza sono implicite in qualunque norma giuridica, in quanto l’obbligo di rispettarne i contenuti necessariamente si rivolge a tutti i componenti della collettività.

La generalità e l’astrattezza, quali requisiti caratterizzanti della giuridicità della norma, non hanno invece alcun rapporto con la determinazione dei destinatari dei vari precetti giuridici. In quanto sono per loro natura destinate a vincolare tutti i consociati, le norme giuridiche non indicano di consueto i destinatari, o una pluralità di essi, ma si rivolgono in maniera indeterminata a tutti coloro che dell’ordinamento fanno parte: ciò in conseguenza del fatto che, provenendo da un ordinamento giuridico, le norme si rivolgono di consueto a tutti i componenti della collettività.

Niente impedisce tuttavia che la norma, pur vincolando necessariamente alle sue prescrizioni tutti i componenti della collettività, abbia come destinatari singoli soggetti, o una pluralità determinata degli stessi. In tal caso l’obbligo imposto dalla norma, che ne costituisce il contenuto, vincola unicamente i soggetti destinatari del precetto, senza che venga in alcun modo meno la sua essenza di norma giuridica in quanto entità prescrittiva e imperativa; perché anche tutti coloro che non ne sono destinatari sono obbligati a rispettarne i precetti.

Per quello che riguarda i destinatari del precetto, la generalità e l’astrattezza sono una conseguenza, puramente accidentale, della giuridicità della norma, la quale è basata sul suo imperativismo, e che di per sé, indipendentemente dal suo contenuto, vincola tutti gli appartenenti alla collettività a osservarne le prescrizioni.

La moderna teoria delle norme giuridiche, che insiste unicamente sulla generalità e sull’astrattezza, non è attendibile. Ha invece una genesi ben precisa, in quanto è legata alla formazione dello Stato di diritto, e al concetto di tripartizione dei poteri, che ha portato ad attribuire caratteri differenziali a ciascuno di essi; senza tener conto del fatto che la generalità e l’astrattezza, considerate in riferimento ai destinatari, non rappresentano una qualità intrinseca della norma, ma ne costituiscono soltanto un elemento accidentale, in quanto la norma è giuridica in quanto imperativa, senza che vi sia alcuna differenza di sostanza a seconda dei destinatari.

La categoricità delle norme giuridiche

La norma giuridica è un imperativo categorico, perché non condizionato dalle scelte dei destinatari.

L’imperativo giuridico esige obbedienza, ed è categorico perché incondizionato, dovendo essere seguito a prescindere dagli obiettivi che il singolo, nella sua soggettività, mira a raggiungere. La vincolatezza nei confronti del destinatario va identificata con il contenuto della norma, e quindi con la sua giuridicità. Se il destinatario della norma potesse derogare a essa – al di fuori delle ipotesi consentite dalla legge – il fenomeno giuridico verrebbe meno alla funzione sua propria, che è quella di garantire la struttura di un certo corpo sociale, la stessa esistenza dell’ordinamento come società organizzata.

La categoricità è un concetto relativo; e la categoricità della norma giuridica è quella che, oltre a essere considerata in sé, è tale nei confronti dell’ordinamento giuridico. Solo qualora sussista tale categoricità nei confronti dell’ordinamento, la norma ha carattere giuridico. La categoricità di per sé non è sufficiente a rendere giuridica la norma, perché gli imperativi categorici sono tali in numero indefinito; e, anzi, ogni comando è di per sé, di consueto, categorico. Ma la categoricità giuridica è quella che concerne il rapporto tra il destinatario e l’ordinamento giuridico, dal quale la norma promana, che lo rende parte integrante di quest’ultimo, e ne fa assumere integralmente i caratteri differenziali.

Bisogna distinguere, tra gli imperativi categorici, quelli che hanno carattere strutturante dell’istituzione – che sono in grado di incidere su di essa quale società organizzata, in quanto promananti dalla società nel suo complesso – da tutti quei comandi, che pur avendo un analogo contenuto, non sono in grado di vincolare in egual modo i destinatari, perché non promanano dagli organi esponenziali della società alla quale appartengono quei consociati ai quali le norme si indirizzano.

Le norme individuali e non collettive

Alle norme emanate dall’ordinamento giuridico, che sono espressione di una volontà collettiva, si contrappongono le norme individuali, emanate dai singoli componenti della collettività – o da una pluralità determinata di essi –, le quali non sono vincolanti nei confronti degli altri consociati, ma unicamente nei rapporti tra chi le emette e i destinatari. Alle norme giuridiche si contrappongono quelle, numerosissime, che non sono giuridiche. Le norme individuali istituzionalmente non hanno carattere giuridico, in quanto non sono vincolanti nei confronti della collettività alla quale appartiene chi le ha emesse.

Tali norme possono diventare giuridiche unicamente attraverso l’istituto dell’autonomia normativa, tramite il quale è lo stesso ordinamento giuridico che le fa proprie, attribuendo a esse il carattere della giuridicità.

Il fenomeno normativo, in sé considerato, ha dunque una portata infinitamente più ampia di quello giuridico. Gran parte, forse la maggior parte, dei precetti che vengono emanati all’interno di un ordinamento non ha carattere giuridico. Nei confronti della società, le norme non emanate dai suoi organi esponenziali non sono vincolanti, non sono categoriche; costituiscono soltanto dei precetti che riguardano i destinatari senza che vi sia al riguardo alcun vincolo giuridico.

Nell’àmbito delle prescrizioni legislative, il comportamento dei consociati si muove liberamente, e la vita associata si svolge secondo un’infinità di regole pregiuridiche, che occupano gli spazi, vastissimi, della struttura giuridica. La vita vissuta è quella che si svolge all’interno di una struttura, quale è tracciata dalle norme giuridiche dell’ordinamento.

Le norme non giuridiche, nei confronti della società, sono norme ipotetiche.

Il concetto di categoricità è dunque relativo: una norma può essere categorica nei suoi contenuti – e di consueto lo è –, ma non apparire tale nei confronti dell’ordinamento giuridico, che non ne rimane vincolato.

La norma ipotetica è quella che, nei confronti dell’ordinamento giuridico al quale il soggetto appartiene, è vincolante per il destinatario soltanto in quanto spontaneamente vi aderisca. E l’adesione, se vi è, è dettata dalla volontà di raggiungere quegli scopi che la norma ipotetica prefigge al singolo, attraverso le sue prescrizioni.

Le norme morali

Dalle norme umane che fanno parte della realtà sostanziale e pregiuridica si differenziano nettamente le norme morali. Le norme morali non sono opera umana, e come tali vanno tenute distinte da ogni altra norma che promani dalla collettività, o dai singoli soggetti dell’ordinamento. Le norme giuridiche, delle quali abbiamo definito i più tipici aspetti, non possono essere identificate o confuse, nemmeno in parte, con le norme morali.

Mentre le norme giuridiche promanano dagli organi esponenziali di una società organizzata, le norme morali presuppongono l’esistenza della Divinità, senza della quale non possono esistere. Le norme morali che disciplinano l’agire dei singoli rispecchiano una realtà trascendente e non immanente, perché necessariamente promanano da un’entità portatrice di valori assoluti.

La norma morale non è diritto positivo, perché in essa l’intersoggettività esiste soltanto nei confronti di una realtà trascendente e non umana. La differenza rispetto alla morale è nella diversa fonte dell’imperativo, che in un caso promana da un’autorità umana, e nell’altro da un’autorità trascendente.

La differenza tra le norme morali e quelle giuridiche è incommensurabile, perché la norma morale corrisponde a valori assoluti e trascendenti, e la norma giuridica è solo espressione di una volontà umana e contingente.

Il normativismo pregiuridico

Sotto il profilo giuridico, anche le norme morali, come ogni norma non giuridica, fanno parte della realtà sostanziale, e non vincolano a seguirle i componenti dell’ordinamento, a meno che non sia lo stesso ordinamento a farne propri i contenuti.

La distinzione tra i vari tipi di norme non è una scolastica elencazione, priva di significato costruttivo; ma è l’elemento cardine che consente di comprendere l’essenza del fenomeno giuridico. La mancata determinazione dei caratteri differenziali delle norme giuridiche ha portato a confondere il giuridico con il pregiuridico, il dato normativo e formale con quello sostanziale della società, che le norme hanno a oggetto. A tale impostazione la caratterizzazione della giuridicità sfugge completamente. Considerando indistintamente tutta la società come ordinamento, anziché in primo luogo sotto il profilo normativo, si pongono sullo stesso piano norme di diversa consistenza, giuridica e non giuridica.

È vero che l’ordinamento è il diritto, però solo in quanto si riferisca a una società organizzata secondo norme giuridiche, a una ben precisa struttura, giuridica appunto. Il dato sociale, considerato in sé, può anche non corrispondere a norme giuridiche, ma solo a norme pregiuridiche. Anche considerando la società nel suo aspetto normativo, questa appare come ordinamento non in quanto tale, in tutte le manifestazioni di socialità nelle quali si traduce la vita associata, ma unicamente in quanto corrisponda a precetti di comportamento giuridici, dotati del carattere della giuridicità.

 

¹ B. Croce, Filosofia della pratica, Laterza, Bari 1963, p. 326.

² Ivi, pp. 327-328.

³ N. Bobbio, Teoria della norma giuridica, Giappichelli, Torino 1958, pp. 4-5.