L’indipendenza della Magistratura viene considerata la massima garanzia prevista per l’applicazione della legge nello Stato di diritto. Essa si identificherebbe con l’obiettività e l’imparzialità del giudizio; con quelle prerogative che renderebbero la decisione giudiziaria ineccepibile. Inquanto il giudice non dipende dal Governo, la sua decisione sarebbe priva di ogni elemento di politicità, e questo la renderebbe obiettiva e imparziale. L’attendibilità della decisione sarebbe connaturata alla sua indipendenza, derivante dalla mancata subordinazione al potere politico.

Questa idea è radicatissima, non solo a livello di opinione pubblica e di dibattito politico, ma anche dottrinario. Nessun autore si discosta da questa impostazione.

L’identificazione del rispetto della legalità, e delle garanzie dello Stato di diritto, con l’indipendenza della Magistratura, è dunque assoluta. Ci si deve però chiedere quale sia il reale significato di questa garanzia costituzionale.

Applicare la legge, non violarla

Lo Stato di diritto è sottoposto al principio di legalità e si basa su di esso. Tutti devono rispettare la legge. E spetta agli organi giudicanti applicarla al caso concreto. Se questo obbligo è imposto a tutti, se ha carattere universale, i primi a doverlo rispettare devono essere gli organi giudicanti che hanno il compito di applicarla. Il fatto che la norma giuridica sia un’entità astratta, quale dato formale, e quindi esattamente il contrario di quel brutale atto di violenza con cui il diritto viene così spesso identificato, fa sì che i poteri degli organi giudicanti siano di fatto assoluti, in quanto la legge che dev’essere applicata può essere sempre impunemente disattesa. Questa è la situazione di fatto che ricorre per l’esercizio della funzione giurisdizionale. Se da tale situazione di fatto si passa a considerare quella di diritto, si constata che quest’ultima è, rispetto alla prima, esattamente antitetica: il giudice deve applicare la legge, e non può violarla.

Quando dunque, per giustificare qualunque decisione, anche la più criticabile, si fa riferimento all’indipendenza della Magistratura, si viene a richiamare un’assolutezza dei poteri dell’autorità giudiziaria, la quale è all’antitesi di quanto la Costituzione prescrive. I poteri dei giudici non sono assoluti, ma hanno il compito di applicare la legge; e il fatto che il giudice possa di fatto disattenderla attraverso decisioni errate non è una giustificazione per il suo operato. Si confonde quindi una situazione di fatto con una situazione di diritto, disconoscendo quella che è la fondamentale funzione degli organi giudicanti. Il richiamo all’indipendenza della Magistratura si pone allora in contrasto con i fondamenti stessi dello Stato di diritto, che è basato sul rispetto della legalità. Il fatto che il giudice sia indipendente non lo autorizza a emettere – in ipotesi – qualunque decisione, anche la più arbitraria.

La soggettività dell’interpretazione

L’opinione, così largamente diffusa, che giustifica qualunque decisione della Magistratura sulla base della sua indipendenza, ha un suo fondamento ben preciso nell’opinione corrente – anch’essa largamente diffusa –, secondo cui l’applicazione della legge al caso concreto sarebbe un’operazione meccanica, che non lascia margini di incertezza circa i risultati ai quali perviene.

Questa concezione disconosce completamente quella che è la sfera di autodeterminazione che spetta agli organi giudicanti.

La decisione di una controversia non è un fatto meccanico, ma rispecchia una scelta estremamente soggettiva.

Sulla soggettività dell’operazione intellettuale interpretativa non ci si è mai soffermati abbastanza: nella stessa controversia è frequentissima la diversità delle decisioni prese nei diversi gradi di giudizio. Spesso si hanno decisioni assolutamente opposte, che prolungano in maniera straordinaria la durata dei processi, e ne rendono l’esito estremamente incerto. E le questioni di competenza, che a un estraneo possono apparire espressione di un formalismo privo di significato, sono invece fondamentali, in quanto la circostanza per cui la controversia sia decisa dall’uno o dall’altro organo giudicante può portare a risultati esattamente opposti, che possono tradursi anche in decisioni errate e aberranti.

Rilevanza del dato pregiuridico

Tutto questo ha un suo fondamento nelle modalità con le quali si svolge l’operazione intellettuale interpretativa. Questa non si esaurisce soltanto nell’accertamento di una situazione di fatto nella sua materialità, attraverso un’attività processuale che è già di per sé complessa e difficile, ma implica anche su di essa un giudizio di valore che condiziona la stessa impostazione del problema normativo. E altrettanto pregiuridica è la scelta tra le varie soluzioni possibili offerte dalla tecnica giuridica per determinare i rapporti tra le norme che vengono in considerazione per comporre la fattispecie astratta. In tutte queste operazioni, l’interprete apporta un contenuto estremamente soggettivo all’operazione ermeneutica. Le scelte dell’interprete sono sempre condizionate dal dato pregiuridico. Le soluzioni interpretative offerte dalla tecnica giuridica sono, oltre che spesso numerose, anche strumentali rispetto alle scelte pregiuridiche dell’interprete, per cui l’interpretazione è necessariamente variabile e soggettiva.

Come ha affermato Piero Calamandrei, «il giudice di un ordinamento democratico non può assomigliare a una macchina calcolatrice, dalla quale, col semplice premer di un tasto, venga fuori il cartellino con la somma esatta; ma deve essere una coscienza umana totalmente impegnata nella difficile missione di rendere giustizia, disposta ad accettare su di sé la responsabilità della decisione, la quale non è il prodotto di un’operazione aritmetica, ma la conclusione di una scelta morale» (Opere giuridiche, vol. I, Morano Editore, Napoli 1965, p. 648).

L’attendibilità della decisione non è quindi scontata, ma dipende dalle modalità dell’operazione ermeneutica. Identificare la correttezza della decisione, in quanto considerata obiettiva e imparziale, unicamente con l’indipendenza, appare quindi del tutto fuori luogo: si può essere indipendenti e non essere obiettivi, si può essere subordinati ed essere ugualmente obiettivi. L’esattezza della sentenza rispecchia la correttezza di un’operazione intellettuale interpretativa, che di per sé è svincolata da ogni problema di indipendenza. Anche il giudice indipendente può non applicare correttamente la norma, e violare il principio di legalità. La posizione dell’organo giudicante è una realtà esteriore che, anche se rilevante, può essere priva di significato, perché l’imparzialità e l’obiettività sono doti interiori, che non tutti hanno, anche se eventualmente sono indipendenti. Un giudice può essere sottoposto a pressioni esterne e ciò nonostante giudicare correttamente, se è onesto e capace; e viceversa disattendere la norma, anche se è indipendente.

L’indipendenza della Magistratura, quale attualmente si configura, neppure presenta quella assolutezza con la quale viene comunemente individuata.

Senza controllo democratico

L’indipendenza della Magistratura ha avuto origine nell’antico Stato assoluto, nel quale gli organi giudicanti, per essere obiettivi e imparziali, dovevano essere svincolati dai poteri assoluti del Sovrano, così da assicurare il rispetto della legalità, anche in contrasto con i voleri del Principe. Questa situazione la si è ritrovata più di recente durante il passato regime, che, essendo totalitario, condizionava l’operato dei magistrati che dipendevano dal Governo. Ma attualmente la situazione è radicalmente diversa, e di questa diversità non hanno tenuto conto i Padri della Costituente. Il Governo è espressione della volontà popolare, e la Magistratura invece rappresenta una categoria di persone la quale ne è del tutto svincolata. La situazione è del tutto cambiata: il Governo è espressione di democrazia, mentre la Magistratura appare condizionata da un potere che ne è del tutto svincolato. Si è dunque sostituita a un’autorità sopraordinata, che attualmente è espressione della volontà popolare, un’altra autorità, con identici poteri, che da tale volontà è del tutto svincolata. Il Consiglio superiore della Magistratura è governato da quelle associazioni di magistrati, ciascuna delle quali è dotata di un ben preciso indirizzo politico, che riescono ad avere la maggioranza al suo interno; per cui è l’indirizzo interpretativo che esse esprimono a condizionare, se pure in maniera indiretta come attraverso il Governo, i singoli magistrati.

Conseguenze sulla funzionalità

Oltre a essere inevitabilmente in grado di condizionare l’effettiva indipendenza dei magistrati, questo sistema presenta inconvenienti anche da un punto di vista della sua efficienza e funzionalità.

Il fatto che l’apparato giudiziario sia del tutto svincolato dalla volontà popolare rende impossibile qualunque intervento diretto a risolvere la crisi della giustizia. Qualora l’apparato giudiziario dipendesse, almeno in parte, dalla volontà collettiva, vi sarebbe la possibilità di un giudizio popolare che facesse venir meno ogni eventuale difetto del sistema; il che, nel vigente ordinamento, non può accadere. Nel nostro ordinamento, la lunghezza dei processi rischia di vanificare anche ogni più che legittima richiesta di giustizia. La crisi della giustizia ha un suo fondamento nell’attuale assetto istituzionale dell’apparato giudiziario, che non consente alcun intervento esterno che lo renda valido e funzionale.

Il sistema necessiterebbe dunque di adeguate riforme, che richiederebbero vasti consensi. Tuttavia, nel nostro ordinamento, l’incidenza dell’apparato giudiziario sulla vita politica ha portato alla politicizzazione del problema; e questo è apparso finora un ostacolo insuperabile per qualunque efficace riforma.